Interview

«Dr. Kevin Brown» lebt gefährlich

Die Höchststrafe für den Versand von Spam beträgt drei Jahre Gefängnis oder Busse bis 1'080'000 Franken. Doch bislang wurde hierzulande noch kein Spammer verurteilt. Weshalb?

Spam im Postfach: Am ehesten schützt man sich, indem man im Umgang mit den eigenen Daten vorsichtig ist und einen effizienten Spam-Filter einsetzt.

Spam im Postfach: Am ehesten schützt man sich, indem man im Umgang mit den eigenen Daten vorsichtig ist und einen effizienten Spam-Filter einsetzt.

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Nach Smartphones verbreiten sich auch Tablets wie das iPad massenhaft. Eine negative Begleiterscheinung ist, dass wir jetzt auch unterwegs mit Mails des berühmten «Dr. Kevin Brown» zugemüllt werden. Wann wird aus rechtlicher Sicht aus massenhafter Werbung via Mobile oder iPad in der Schweiz Spam, Herr Bühlmann?
Im Prinzip gilt: Liegt keine Einwilligung des Empfängers vor, ist die Versendung von Direktnachrichten rechtswidrig. Anders aber als etwa in Deutschland setzt der Spam-Vorwurf in der Schweiz zusätzlich voraus, dass die Versendung automatisiert und massenhaft erfolgt. Wird allerdings die Werbung durch den Nutzer des mobilen Gerätes auf eigene Initiative abgerufen – etwa durch Besuchen einer Website – können die angezeigten Werbebotschaften genauso wenig als Spam betrachtet werden wie zu Hause auf dem Fernseher oder dem PC angeschaute Werbeeinblendungen. Ob die Form der Werbung dabei auf das mobile Gerät optimiert ist oder nicht, spielt dabei keine Rolle.

Warum ist die Schweiz weniger streng als der Rest von Europa?
Die EU-Richtlinien enthalten in der Tat strengere Vorgaben. Der Konsument in der EU soll sich gegen jede Form der unaufgeforderten Werbung zur Wehr setzen können – unabhängig von den aus seiner Sicht schwer einschätzbaren Einzelheiten. In der Schweiz steht dagegen im Vordergrund, die Masse dieser Werbeform einzudämmen. Spam ist deshalb gefährlich, weil mit extrem niedrigen Kosten eine riesige Zahl an Empfängern erreicht werden kann. Im Gegensatz dazu verursacht dies bei den Übermittlern und Empfängern beträchtlichen Aufwand.

Und Massnahmen dagegen sind für den Einzelnen kostspielig.
Die Gesetzgebung in der Schweiz knüpft daher an diese Komponente an. Im Juristenjargon formuliert: Nur wenn die Nachrichten gezielt massenhaft und automatisiert versendet werden, wohnt diesen die spezifische Gefährlichkeit inne, die zu bekämpfen wirtschaftlich sinnvoll ist. Macht sich ein Unternehmer die Mühe, mit der Hand eine einzelne SMS zu verfassen und gezielt an einen seiner Kunden etwa eine Service-Nachricht zu senden (etwa: «Wir sind mit der Reparatur Ihrer Armbanduhr fertig»), ist aus Schweizer Sicht dagegen rechtlich nichts einzuwenden.

Online-Werbung ist also nicht automatisch Spam. Das heisst nicht, dass, wer Mobiles mit Werbung beliefert, vorher keine Einwilligung des Kunden einzuholen braucht.
Selbstverständlich sind die Anbieter gezwungen, sich mit den rechtlichen Vorgaben auseinanderzusetzen. Wir beraten Mandanten, die potenzielle Kunden auch unterwegs ansprechen wollen, genau in diesen Bereichen. Die Einwilligung des Nutzers und die Möglichkeiten, rechtssicher eine Einwilligung vom Empfänger einzuholen, sind dabei die zentralen Themen...

...welche in der Schweiz niemand kennt.
Sie übertreiben. Auf grobe Unkenntnis stossen wir in der Beratung eigentlich nicht. Nur bei den Feinheiten besteht auf Unternehmensseite Unsicherheit.

Zum Beispiel?
Eine Schwierigkeit besteht darin, dass sich im Bereich der Online-Werbung immer neue Werbeformen entwickeln und die rechtliche Einordnung nicht immer ganz klar ist. Neben der Beachtung der Anti-Spam-Gesetzgebung gilt es hier immer auch sicherzustellen, dass die gewählten Werbeformen nicht als aggressive Werbemethode anzusehen sind – und damit unlauter wären.

Kann sich der Konsument schützen gegen Massenmails?
Am ehesten schützt man sich, indem man im Umgang mit den eigenen Daten vorsichtig ist und einen effizienten Spam-Filter einsetzt. Wer seine E-Mail-Adresse oder seine Handy-Nummer in grossem Umfang frei verbreitet, läuft eher Gefahr, Opfer von Spam zu werden als jemand, der selektiv mit seinen persönlichen Daten umgeht und sie nur den Unternehmen preisgibt, denen er vertraut.

Laut Fernmeldegesetz muss der Mobilfunkanbieter seine Kunden vor Spam schützen. Nun ist Spam via SMS ein neueres Phänomen. Die Provider kommen ihrer Pflicht nicht nach.
Das kann man so generell nicht sagen. Aber natürlich ist auch für die Mobilfunkbranche viel Neuland mit dem Boom des mobilen Internets verbunden. Hier herrscht womöglich auch ein Aufklärungsdefizit auf Konsumentenseite.

Wie bitte?
Werden die Mobilfunkanbieter von den Konsumenten entsprechend benachrichtigt, wird eingeschritten. In der Schweiz ist ja jeder Anbieter verpflichtet, eine Meldestelle für Spam zu unterhalten. Die Anbieter trifft jedoch keine Pflicht, irgendwelche Vorabprüfung vorzunehmen. Eine solche Zensur wäre sicher auch nicht im Sinne der Nutzer und mobilen Surfer. Schliesslich muss stets berücksichtigt werden, dass es viele legitime Gründe auch für den massenhaften Versand von Nachrichten gibt. Viele Konsumenten schätzen derartige Services auch und erklären sich damit vorab einverstanden.

Sind in der Schweiz schon je Spammer verurteilt worden?
Meines Wissens ist bislang keine Verurteilung erfolgt. Trotzdem sind die Regeln rund um den Versand von Werbenachrichten ernst zu nehmen. Die strafrechtlichen Sanktionen sind drastisch: Die Höchststrafe beträgt drei Jahre Gefängnis oder Busse bis 1'080'000 Franken.

Weshalb die fehlende Praxis?
Spam wird meist aus dem Ausland verschickt. Das Zürcher Obergericht hatte im Sommer 2009 in einem Spam-Verfahren zu entscheiden, wies den Spam-Vorwurf jedoch zurück, da es zum Schluss kam, die gegenständliche E-Mail sei keine Werbung im Sinne der Anti-Spam-Gesetzgebung.

«Im Migros 50 Meter von Ihnen entfernt gibt es 30 Prozent auf schwarze Socken»: Ein solches Werbemail oder -SMS ist dank eingebauter Ortungsfunktion nicht mehr auszuschliessen.
Ja. Das ist durchaus im Bereich des Möglichen und technisch schon jetzt machbar. Die grossen Werbefirmen unternehmen aber alles, ihre Kunden mit der Werbung nicht zu überfordern. Dazu gehört auch die Einhaltung eines Opt-in.

Der Empfang regelmässiger Nachrichten muss explizit bestätigt werden.
Genau. Wenn ein Nutzer dem Empfang solcher Werbebotschaften zugestimmt hat, ist das von Ihnen geschilderte Szenario letztlich auch begrüssenswert: Die Unternehmen bringen Ihre Werbebotschaften punktgenau zum Empfänger, die Konsumenten erfahren von günstigen Angeboten, wenn sie sie tatsächlich in Anspruch nehmen können. Im Zeitalter der Gratiskultur vergisst der Nutzer oft, dass viele heute im Internet frei verfügbaren Informationen und Dienste nur möglich sind, weil sie durch effiziente Online-Werbung finanziert werden.

(Tagesanzeiger.ch/Newsnet)

Erstellt: 15.04.2011, 10:58 Uhr

Der Zürcher Jurist Lukas Bühlmann (Bild) von der Anwaltskanzlei Bühlmann Rechtsanwälte und Martin Schirmbacher von der Berliner Kanzlei Härting Rechtsanwälte beraten zusammen Online-Portale bei der Ausgestaltung des Webauftritts.

Sie haben einen kostenlosen Leitfaden für Online-Händler, Werber und App-Entwickler über die rechtliche Seite von mobiler Werbung erarbeitet.

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