Die neue Lust am Strafen

Das Strafrecht hat sich zum Allerweltsheilmittel entwickelt, das Delikte bereits vor der Tat verhindern soll. Wie realistisch ist dieses übersteigerte Sicherheitsdenken?

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Seit bald 40 Jahren bin ich in unterschiedlichen Funktionen im Strafrecht tätig. 40 Jahre, in denen sich vieles verändert hat. Im Studium in den ­70er-Jahren wurde uns der Satz des Soziologen Heinrich Popitz vermittelt: «Werden allzu viele an den Pranger gestellt, verliert nicht nur der Pranger seine Schrecken, sondern auch der Normbruch ­seinen Ausnahmecharakter.»

Günter Stratenwerth, mein Professor an der Universität Basel, lehrte uns: Es könne bei der Anwendung des Strafrechts einzig darum gehen, die «elementaren sozialen Normen» zu sichern, «und nicht darum, eine höhere Gerechtigkeit auf Erden herzustellen». Ausserdem sei zu bedenken, «dass die Strafe den härtesten Eingriff des Staates in die Persönlichkeitsrechte des Betroffenen bildet und deshalb, schon aus Gründen der Verhältnismässigkeit, nur dort eingesetzt werden sollte, wo andere Mittel versagen».

Gesetz als Mittel gegen das Böse

Inzwischen sind Überzeugungen solcher Art hoffnungslos aus der Mode gekommen. Heute ist das Strafrecht das Instrument, mit dem sich vorgeblich alle gesellschaftlichen Fragen lösen lassen. Geschieht irgendwo auf der Welt etwas Schlimmes, folgt der Verlauf dem immer gleichen Muster: Zuerst berichten Reporter live vom Tatort. Wenig später folgen die Experten, die über Ursachen und Gründe spekulieren. Dann kommt der Auftritt des Justizdirektors, der die rückhaltlose Aufklärung des Verbrechens und die unerbittliche Bestrafung der Schuldigen verspricht. Schliesslich melden sich die ersten Politikerinnen und Politiker. Sie orten verheerende Lücken im Strafrecht, verlangen neue Strafbestimmungen und fordern effizientere Mittel zur Bekämpfung des Bösen.

Das ist freilich erst die primäre Standard­reaktion. Parallel dazu setzt sich auf einer zweiten Ebene eine weitere Expertenschar in Bewegung. Es geht um die Frage, wie so etwas überhaupt geschehen konnte. Irgendwer hätte doch irgendwas tun können oder tun müssen, um den Eintritt der Katastrophe zu vermeiden. Irgendwo muss es doch einen Schuldigen dafür geben, dass der Täter die Tat überhaupt begehen konnte. Wiederum treten Medien und Politiker auf den Plan. Sie orten Schwachstellen in Behörden und Ämtern, spekulieren über die Verantwortlichkeit für das Versagen und versprechen wiederum lückenlose Aufklärung sowie die Disziplinierung der Verantwortlichen.

Will heissen: Die strafrechtliche Ahndung des Täters allein genügt nicht mehr. Der Rechtsfrieden ist erst dann wieder gewahrt, wenn auch all jene zur Rechenschaft gezogen werden, die die Tat ­hätten verhindern können.

58 Revisionen in 10 Jahren

Der Aufstieg des Strafrechts zum gesellschafts­politisches Allerweltsheilmittel lässt sich in Zahlen fassen: Zwischen der Verabschiedung des schweizerischen Strafgesetzbuchs Ende der 30er-Jahre und der ersten Revision vergingen rund 15 Jahre, danach dauerte es nochmals fast 20 Jahre bis zur nächsten Änderung. Die vorhandenen Instrumente schienen auszureichen, um den Einzelnen vor Übergriffen zu schützen und die soziale Ordnung zu wahren. Doch ab den 80er-Jahren war es vorbei mit der Ruhe. Ein Hyperaktivismus setzte ein – nun folgten die Revisionen Schlag auf Schlag. Allein ­zwischen 2007 und 2016 wurden 58 Änderungen vorgenommen.

Hat die Kriminalität tatsächlich so zugenommen, dass im Zweimonatsrhythmus das Strafgesetzbuch geändert und neue Strafbestimmungen geschaffen werden müssen? Mitte der 80er-Jahre wurden in der Schweiz etwas über 45'000 Verurteilungen ins Strafregister eingetragen. 30 Jahre später (2015) waren es mehr als doppelt so viele, nämlich 110'000. Das klingt dramatisch, ist aber in doppelter Hinsicht zu relativieren.

Ein Langzeitvergleich zeigt, dass wir heute wieder dort sind, wo wir uns in der heilen Welt der 50er-Jahre befunden hatten: bei knapp 400 Verurteilungen pro 100'000 Einwohner.

Zum einen beruhen nur knapp 40'000 der jährlichen Verurteilungen auf dem Strafgesetzbuch und damit auf dem eigentlichen Kernbereich des Strafrechts. Bei den meisten Verurteilungen handelt es sich um Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz (knapp 60'000). Zum andern ist die Zahl der Verurteilungen in Relation zur Einwohnerzahl zu setzen. Und hier zeigt ein Langzeitvergleich, dass wir heute etwa wieder dort sind, wo wir uns in der heilen Welt der 50er-Jahre befunden hatten: bei knapp 400 Verurteilungen pro 100'000 Einwohner. Auffällig ist, dass dieser Koeffizient in den 60er-Jahren stark gesunken und dann Anfang dieses Jahrtausends wieder in die Nähe des Ausgangswerts geklettert ist. Er stieg also genau in der Zeitspanne, in der sich die Politik bemüssigt fühlte, in hoher Kadenz neue Strafbestimmungen zu schaffen.

Wo liegen die Gründe für die Renaissance des ­Strafrechts? Was hat sich verändert, dass das ­Strafrecht nicht mehr als letztes, sondern als erstes Mittel ­verstanden wird?

Die Wirkung des Neoliberalismus

Massiv verändert haben sich das gesellschaftliche Umfeld und die gesellschaftlichen Anforderungen an das Strafrecht. Das alte liberale Strafrecht war eingebettet in das Gesellschaftsmodell der ­sozialen Marktwirtschaft. Staat und Gesellschaft bemühten sich, den Bürgern eine chancengleiche Teilhabe am gesellschaftlichen Leben zu ermöglichen und strebten den sozialen Ausgleich an. In diesem Gesellschaftsmodell galt Kriminalität entweder als Problem gestörter, mangelhaft ange­passter Individuen oder dann als Ergebnis sozialer ­Ungerechtigkeiten. Man glaubte daran, dass sich das Problem Kriminalität mit einer auf den Ein­zelnen zugeschnittenen, resozialisierenden Behandlung lösen lässt.

Mit der Abkehr vom sozialen Wohlfahrtsstaat und der Hinwendung zum Neoliberalismus neuer Prägung verschoben sich eine ganz Reihe von ­gesellschaftlichen Grundprinzipien. Die Produktions- und Marktbeziehungen wurden globalisiert, die Arbeits- und Sozialverhältnisse flexibilisiert, ehemals staatliche Aufgaben privatisiert. Der ­Wohlfahrtsstaat erfuhr und erfährt nach wie vor einen grundlegenden Umbau. Und über allem steht das neue Zauberwort: die Eigenverantwortlichkeit. Das heisst: Der Einzelne hat es selbst in der Hand, ob er zu den Siegern oder zu den Verlierern zählt, ­folglich muss er auch die Konsequenzen seines Scheiterns tragen.

Das hat Folgen, erstens für den Umgang mit ­Kriminalität: Dass diese im neuen Umfeld nicht mehr als gesellschaftspolitisches Phänomen, sondern als Ausdruck von Versagen wahrgenommen wird, liegt auf der Hand. Wer die Gesetze des Strafrechts nicht befolgt, wird aussortiert. Zweitens braucht eine Gesellschaft, die sich an neoliberalen Grundsätzen orientiert, eine andere Art von Sicherheit. Die Gewährleistung sozialer Sicherheit – eine zentrale Aufgabe des früheren Wohlfahrtsstaats – ist aus der politischen Agenda weitgehend verschwunden. Gefragt ist heute der Schutz vor Gefahren und Risiken, die das freie Spiel der Kräfte ­gefährden könnten. Der einst umfassende Begriff der Sicherheit reduziert sich damit auf Sicherheit vor Faktoren, die Ruhe und Ordnung bedrohen könnten.

Die Angst geht um

Allerdings ist nicht nur das neoliberale Kräftespiel auf Sicherheit angewiesen. Hinzu kommt, dass die Abkehr vom Wohlfahrtsstaat viele Menschen verunsichert. Sie fühlen sich in ihrer Existenz bedroht – und dies vermutlich mit gutem Grund. An der zunehmenden Kriminalität kann es allerdings kaum liegen, da die Zahlen eine gegenläufige Tendenz belegen. Was sich entscheidend verändert hat, ist die soziale Lage; mit einem Wort: Die Angst geht um.

Die Staatskassen sind leer; private Vermögen werden dort parkiert, wo die Steuern am tiefsten sind, der Generationenvertrag in der Altersvorsorge ist brüchig geworden; die Klimaerwärmung zeitigt langsam ihre Folgen; fremde Kriege und andere Katastrophen bringen fremde Menschen ins Land. Kein Wunder, dass ein Bedürfnis nach neuer Sicherheit entsteht.

Die Politik nimmt dieses Bedürfnis gerne auf. Die Globalisierung hat ihre Regelungskompetenz in der Wirtschafts- und Sozialpolitik erheblich eingeschränkt. Umso mehr ist sie bestrebt, ihre Handlungsfähigkeit in der lokalen Sicherheitspolitik und Kriminalitätskontrolle zu dokumentieren. Die Hochkonjunktur des Strafrechts ist die Konsequenz. Je komplexer und undurchschaubarer und unsicherer das individuelle Leben, je begrenzter der Einfluss der heimischen Politik, umso lauter ­erschallt der Ruf nach Polizei und Justiz.

Es ist kein Zufall, dass das Strafrecht in einer Zeit tiefer Verunsicherung Konjunktur hat. Und es ist auch kein Zufall, dass ein negativer Zusammenhang zwischen dem Abbau sozialstaatlicher ­Institutionen einerseits und dem Ausbau sicherheitsstaatlicher Ressourcen und Einrichtungen ­anderseits besteht.

Es geht um Symbolik

Sicherheit entsteht aber nicht mit verschärften Strafbestimmungen, auch nicht mit härteren Strafen und zusätzlichen Überwachungskameras. Träfe dies zu, müssten sich die Menschen so sicher wie nie zuvor führen. Das tun sie aber nicht.

Zu vermuten ist vielmehr: Es geht gar nicht um ein reales Mehr an Sicherheit. Es geht um Symbolik: Die strukturellen Probleme der globalisierten Wirtschaft verlieren ihren bedrohlichen Charakter, wenn sie aus dem gesellschaftlichen Kontext gelöst und in der Person eines individualisierten Ver­brechers sinnbildlich namhaft gemacht werden. Wird einigen Exponenten eines weltumspannenden Fussballverbands publikumswirksam der ­Prozess gemacht, kehren schon fast die guten alten Zeiten zurück, in denen der Ball noch rund und die Welt in Ordnung war. Damit werden die Probleme zwar nicht gelöst; die Gefahr bekommt aber ein ­Gesicht. Die Krise des Systems reduziert sich auf das individuell fassbare Fehlverhalten von Einzelnen.

Die neue Lust am Strafen ist die Antwort auf eine diffuse soziale Unsicherheit.

Insofern ist die neue Lust am Strafen nicht eine Reaktion auf eine durch zunehmende Kriminalität bedingte Unsicherheit. Vielmehr ist sie die Antwort auf eine diffuse soziale Unsicherheit.

Dass sich Exponenten der verschiedensten Parteien trotzdem gerne auf das vermeintliche Strafbedürfnis der Bevölkerung berufen, liegt in der Natur der Politik. Die Forderung nach mehr und höheren Strafen erlaubt eine Profilierung, die nichts kostet, und dient erst noch der Selbstinszenierung als Verteidiger der Schutzwürdigen.

Von der Repression zur Prävention

Das klassische Strafrecht hatte sich im Wesentlichen darauf beschränkt, mit strukturierten Straftatbeständen auf Verletzungen zu reagieren und begangenes Unrecht zu sanktionieren. Mit dem neoliberalen Paradigmenwechsel wandelte sich das Strafrecht jedoch zu einem Interventionsrecht neuer Prägung. Die frühere Grenze zwischen Repression und Prävention begann sich zu verwischen. Hier liegt die vermutlich weitreichendste Wirkung der strafrechtlichen Hochkonjunktur.

Die neu geschaffenen Straftatbestände – etwa jene zur Bekämpfung der organisierten Kriminalität, der Geldwäscherei, der Korruption oder neuerdings auch des Terrorismus – zielen auf Verhaltensweisen, die sowohl legalen wie illegalen Zwecken dienen können. Es sind Verhaltensweisen, die möglicherweise der Vorbereitung einer kriminellen Tat dienen – die also möglicherweise eine konkrete Gefahr begründen. Das heisst: Das Strafrecht soll schon greifen, wenn wir uns noch im Bereich der Möglichkeiten befinden. Also bevor sich das Risiko realisiert und die Gefährdung in den Erfolg umzuschlagen droht. Wie verträgt sich das mit dem traditionellen Schuldprinzip, das in allen Lehr­büchern hochgehalten wird?

Soll das Strafrecht greifen, bevor die Tat geschehen ist, kann auch das Strafverfahren nicht mehr länger nur auf die Abklärung einer begangenen Straftat ausgerichtet sein. Ermittlungen im Vorfeld einer erst noch zu begehenden Tat werden nötig. Das ursprünglich auf Repression zielende Strafverfahren verändert seinen Charakter und wird zunehmend zu einem Instrument der vorbeugenden Verbrechensbekämpfung.

Jeder potentiell verdächtigt?

Damit verbunden ist, dass die traditionelle Voraussetzung für die Eröffnung eines Strafverfahrens – der konkrete Tatverdacht – entfällt. Wenn ver­hindert werden soll, dass sich jemand auf den Weg machen kann, eine Straftat vorzubereiten, muss der entsprechende Verdacht erst noch gefunden werden. Vorbei sind die Zeiten, in denen der Bürger darauf vertrauen konnte, dass er so lange unbehelligt bleibt, wie er keinen Verdacht auf sich lenkt. Wenn nach potenziellen Risiken gefahndet wird, ist jeder und jede potenziell verdächtigt. Nun geht es um Einschätzungen und Mutmassungen und nicht mehr um stringente Beweise.

Anlassfreie Ermittlungen und Kontrollen einerseits, geheime Überwachungen und verdeckte ­Ermittlungen anderseits sind gefragt. Dass dem ­Geheimdienst mit dem neuen Nachrichtendienstgesetz Kompetenzen eingeräumt wurden, die weit über das hinausgehen, was bis anhin denkbar war, ist da keine Überraschung mehr. Wer begangene Straftaten abklären will, braucht konkrete tat- und täterbezogene Informationen; wer Straftaten verhindern will, braucht umfassende Informationen über alles und jeden. Die Notwendigkeit der ständigen Risikoerkennung und -prognose führt zu einem unstillbaren Wissensdurst. Dabei muss allerdings die Frage erlaubt sein, welchen Preis eine freiheitliche Gesellschaft für eine vermeintlich grössere Sicherheit zu zahlen ­bereit ist. Unbestritten ist, dass sich Risikoorientierung schlecht verträgt mit rechtsstaatlichen Grundsätzen, mit Verfahrensrechten und Prinzipien wie der Unschuldsvermutung.

Vor vierzig Jahren warnte der grosse Strafrechtler Peter Noll, dass «zur Verteidigung des Rechtsstaats der Rechtsstaat abgeschafft» zu werden drohe. Die Warnung hat nichts von ihrer Aktualität eingebüsst.

Das grosse Aber

Geht es um die Bestrafung von begangenem Unrecht, geben sich Staatsanwaltschaft und Gerichte alle Mühe, die verübte Straftat aufzuklären, den stringenten Beweis zu führen und den überführten Täter seiner gerechten Strafe zuzuführen. Sie debattieren mit der Verteidigung über Beweise und Indizien; sie analysieren die einzelnen Tatbestandselemente und begründen zum Schluss sorgfältig die Strafe. So, wie es im Gesetz steht.

Aber: Das alles gilt nur für die eine Variante der beiden strafrechtlichen Sanktionsarten: für die Strafe. Die andere Variante – die sichernde Massnahme, etwa die Verwahrung – ist derweil zur grossen Ungewissheit geworden. Ursprünglich als Hilfestellung für den Betroffenen gedacht, sind Massnahmen heute weitgehend darauf ausgerichtet, potenzielle Risiken von der Gesellschaft fernzu­halten, auch wenn der Täter die seinem Verschulden angemessene Strafe schon längst verbüsst hat.

Ist von Risiken die Rede, geht es nicht mehr um Fakten.

Wenn von potenziellen Risiken die Rede ist, geht es nicht mehr um harte Fakten, sondern um Wahrscheinlichkeiten. Strafe und Massnahme beruhen auf verschiedenen methodischen Ansätzen: Während es bei der Strafe um die individuelle Zuschreibung einer strafrechtlichen Verantwortlichkeit geht, beruht die Massnahme auf einer Wahrscheinlichkeitsaussage, die sich ihrerseits auf standardisierte Kriterienkataloge und empirisch erhobene Daten einer Vergleichsgruppe bezieht. Gestützt darauf, wird ein statistisches Risikoprofil erstellt, welches zwar für eine signifikante Mehrheit der Gruppenangehörigen, nicht aber notwendigerweise für das einzelne Mitglied dieser Gruppe zutreffen mag.

Mit anderen Worten: Risikoanalysen mögen zwar für Präventionszwecke tauglich sein, für den traditionellen Strafrechtler sind sie aber nur schwer verdaubar. Doch damit nicht genug. Geht es um das Wegsperren von Risiken, zählt auch der Grundsatz der verbindlichen Rechtskraft eines Urteils nur noch beschränkt. Der Gesetzgeber hat die Möglichkeit geschaffen, dass eine sichernde Massnahme oder eine Verwahrung auch nachträglich angeordnet werden kann, falls sich eine solche erst während oder nach dem Vollzug des ursprünglichen Urteils als erforderlich erweisen sollte. Kein Wunder also, dass Verteidiger ihren Mandanten zunehmend ­raten, die Strafe still und leise abzusitzen und ja keinen Antrag auf vorzeitige Entlassung zu stellen, da dies nur zum Anlass für eine neue Risiko­einschätzung genommen werden könnte.

Zeit für eine Entflechtung

Das Strafrecht ist nicht nur überfrachtet, sondern seine Vollstrecker sind auch überfordert. Sie sollen Erwartungen erfüllen, die nicht erfüllt werden können. Aufgerieben zwischen Repression und Prävention ist die Orientierung verloren gegangen. Ist das Strafrecht nun zuständig für den Ausgleich begangenen Unrechts oder geht es allein um die Sicherung der Gesellschaft? Dient das Strafrecht der Freiheit möglichst vieler, oder bezweckt es die ­Sicherheit möglichst aller?

Ich glaube, es wäre an der Zeit, über eine Entflechtung nachzudenken. Prävention ist Aufgabe der Verwaltung und nicht der Justiz. Dabei umfasst der Präventionsbereich derart unterschiedliche Facetten, dass er als Gesamtheit betrachtet werden muss. Es wäre deshalb zu überlegen, ob das Strafrecht nicht auf seine ursprüngliche Aufgabe – auf die nachträgliche Ahndung begangenen Unrechts – zurückgeführt werden sollte. Und ob anstelle der heutigen Situation auf neuer Grundlage eine eigenständige Präventionsgesetzgebung geschaffen werden müsste.

(Tages-Anzeiger)

Erstellt: 02.12.2016, 18:27 Uhr

Niklaus Oberholzer Bundesrichter

Der 63-Jährige war Staatsanwalt, Strafverteidiger und Präsident des St. Galler Kantonsgerichts. 2012 wurde er als Richter ans Bundesgericht in Lausanne gewählt; er ist dort Mitglied der strafrechtlichen Abteilung. Oberholzer ist Mitglied der SP. Der hier publizierte Text ist die gekürzte Fassung einer Rede, die Oberholzer gestern Freitag an der Tagung der Schweizerischen Vereinigung für Rechts- und Sozialphilosophie zum Thema «Strafrecht und Moral» an der Universität St. Gallen gehalten hat.

Foto: Marco Zanoni

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