«Es braucht schon einen chronischen Konflikt»

Das neue Urteil zeige, dass das Bundesgericht die Latte hoch ansetze für die Verweigerung der gemeinsamen elterlichen Sorge, sagt Rechtsprofessor Roland Fankhauser.

Viele Väter wollten zwar das gemeinsame Sorgerecht, kümmerten sich aber nicht von Anfang an genügend um ihre Kinder, sagt der Experte: Eine Alltagsszene mit einem Kleinkind. (Archivbild: Keystone)

Viele Väter wollten zwar das gemeinsame Sorgerecht, kümmerten sich aber nicht von Anfang an genügend um ihre Kinder, sagt der Experte: Eine Alltagsszene mit einem Kleinkind. (Archivbild: Keystone)

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Herr Fankhauser, im vergangenen Sommer hat das Bundesgericht einer Mutter das alleinige Sorgerecht zugeteilt, weil die Eltern in einem Dauerkonflikt zueinander standen. Nun sagt das Bundesgericht in einem neuen Urteil, es gebe keinen Grund, einem Elternteil das alleinige Sorgerecht zu erteilen, nur weil dieser einen Konflikt mit dem andern Elternteil befürchtet. Was sagen Sie zum neuen Urteil?
Dieser Entscheid war so zu erwarten, er ist folgerichtig verglichen mit dem Weg, welchen das Bundesgericht mit seinem ersten Entscheid eingeschlagen hat. Im vergangenen August kam es zum Schluss, dass es sich bei einer chronischen Konfliktsituation zwischen den Eltern rechtfertige, vom gemeinsamen Sorgerecht abzusehen. Nun sagt das Gericht, es reiche jedoch nicht, das gemeinsame Sorgerecht zu verweigern, wenn ein Elternteil bloss pauschal auf die Möglichkeit eines Konflikts hinweist.

Der erste Entscheid hat bei den Väterorganisationen für Unruhe gesorgt, weil sie das gemeinsame Sorgerecht schon wieder bedroht sahen. Kann man nun sagen, diese Sorge ist unbegründet?
Es war von Anfang an klar, dass es einen Diskussionsbedarf gibt bei der Frage, in welchen Fällen schwere Konfliktsituationen genügen, damit die gemeinsame Sorge nicht erteilt wird. Insofern war auch das erste Urteil nicht überraschend. Der jetzige Entscheid verdeutlicht nur, was nicht genügt, um die gemeinsame elterliche Sorge zu verweigern.

«Der sogenannte Zügelartikel war nie dazu gedacht, Müttern zu verbieten, mit den Kindern wegzuziehen.»

Der neue Fall ist insofern etwas speziell, als die Eltern das gemeinsame Sorgerecht erhalten, gleichzeitig aber hat die Kindesschutzbehörde Kesb der Mutter die Erlaubnis erteilt, mit dem Kind und ihrem neuen Partner ins Ausland zu ziehen. Das erscheint zumindest auf den ersten Blick widersinnig.
Das ist es jedoch nicht. Das Gesetz geht davon aus, dass selbst bei gemeinsamer Sorge der obhutsberechtigte Elternteil nicht ohne Grund daran gehindert werden kann, umzuziehen. Für einen Umzug ins Ausland braucht es – bei fehlender Zustimmung des anderen Elternteils – die Bewilligung der Behörden. Im vorliegenden Fall ist es ja so, dass die Frau inzwischen mit einem anderen Mann verheiratet ist und der Wegzug ins Ausland zudem vorübergehend ist – weil der Mann offenbar einen Job hat in Katar. Ich finde das richtig, und die Rechtsprechung war auch so zu erwarten. Sollte sich in Zukunft zeigen, dass der Kontakt zwischen dem Vater und dem Kind völlig verunmöglicht wird, wird es schwieriger. Aber der sogenannte Zügelartikel war nie dazu gedacht, den Müttern grundsätzlich zu verbieten, mit den Kindern wegzuziehen.

Trotzdem: Wie kann der Vater sein neu erhaltenes Sorgerecht ausüben, etwa wenn es um die Frage geht, welche Schule das Kind besuchen soll?
Es ist klar, wenn die sorgeberechtigten Eltern weit entfernt voneinander wohnen, erschwert das die Kommunikation. Und es erhöht die Anforderungen an die Eltern, miteinander zu kooperieren. Die Mutter müsste aber den Vater zum Beispiel bei der Schulwahl miteinbeziehen. Das sind Entscheide, die beide gemeinsam fällen müssen, da ändert der Umzug nichts daran.

Aber sein Besuchsrecht wird der Vater wohl kaum wahrnehmen können?
Er wird das Kind nicht mehr alle zwei Wochen sehen können, der persönliche Verkehr muss den Gegebenheiten angepasst werden; beispielsweise müssen die Kontakte dann in den Ferien stattfinden, dafür wohl länger. Aber es steht dem Vater zudem frei, selber einmal dorthin zu reisen, wo das Kind heute lebt. Es liegt ja auch im Interesse des Vaters, das Umfeld des Kindes kennen zu lernen und ein entsprechendes Engagement zu zeigen.

Aus Sicht des betroffenen Vaters kann man sich aber durchaus fragen, was ihm denn die gemeinsame Sorge bringt, wenn die obhutsberechtigte Person trotzdem weit weg ziehen darf.
Dazu möchte ich etwas Grundsätzliches anmerken. Die Auseinandersetzung um die gemeinsame elterliche Sorge ist aus meiner Sicht oft ein unsinniger Streit um die Etikette. Entscheidend ist jedoch vielmehr, wer das Kind betreut und dazu auch bereit ist. Und da muss man eben klar sehen, dass die Väter in den allermeisten Fällen später zwar die gemeinsame elterliche Sorge wollen, aber nicht bereit sind, von Anfang an, also schon in den Zeiten des Zusammenlebens, mehr Betreuung zu übernehmen.

«Ein bloss drohender Konflikt genügt nicht.»

Und das schwächt dann auch ihre Position in einer rechtlichen Auseinandersetzung?
Selbstverständlich.

Wie schätzen Sie nun die bisherige, noch etwas spärliche Rechtsprechung zur gemeinsamen elterlichen Sorge ein?
Es zeigt sich, dass das Bundesgericht nicht den alten Rechtszustand weiterführen will. Es steht dafür ein, dass die gemeinsame Sorge als Regelfall gelten soll. Die grösste Unsicherheit gab es bei der Frage, wo das Bundesgericht die Grenze setzen würde, um das gemeinsame Sorgerecht zu verweigern. Nun zeigt sich, dass es die Latte recht hoch ansetzt. Es braucht schon einen chronischen Konflikt und eine anhaltende Unfähigkeit zur Kooperation, um den Eltern die gemeinsame Sorge nicht zu erteilen. Ein bloss drohender Konflikt genügt jedoch nicht.

Erstellt: 22.12.2015, 20:05 Uhr

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Roland Fankhauser ist Advokat und Professor für Zivilrecht und Zivilprozessrecht an der Universität Basel.

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