Kartellbefürworter proben den Aufstand

Ein Urteil des Bundesgerichts hat Marktliberale zu Kritik bewogen: Sie fordern «mehr Toleranz» gegenüber Kartellabsprachen.

Auch gegen BMW ist ein Fall hängig: Letzte Politur, bevor eine Limousine das Werk verlässt.<br />Foto: Dario Pignatelli (Bloomberg)

Auch gegen BMW ist ein Fall hängig: Letzte Politur, bevor eine Limousine das Werk verlässt.
Foto: Dario Pignatelli (Bloomberg)

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Prügelt die Schweiz zu Unrecht auf ­vertikale Kartelle ein? Diesen Eindruck erweckte eine Serie von Beiträgen in der «Neuen Zürcher Zeitung» der letzten Wochen. Sie sind die Reaktion auf ein kürzlich gefälltes Leiturteil des Bundesgerichts im Fall Elmex . Das Gericht entschied, dass Preis- und Gebietsabsprachen von Markenherstellern und Händlern grundsätzlich ver­boten sind – von Bagatell- und einigen Ausnahmefällen abgesehen.

Die Kritiker sprechen von einem Fehlurteil. «Es war falsch, gleich im ­ersten Fall von vertikaler Absprache ein Grundsatzurteil fällen zu wollen. Im Kartellrecht kommt es immer auf den Einzelfall an», sagt der Kartellrechtsexperte Mani Reinert von der Zürcher Wirtschaftskanzlei Bär & Karrer. Mit dem Urteil schaffe das Bundesgericht Rechtsunsicherheit für viele Arten von Absprachen wie Einkaufskooperationen, die als sinnvoll – in der Fachsprache als wirtschaftlich effizient – gelten.

Der prominenteste Kritiker ist Samuel Rutz, der frühere Chefökonom der Wettbewerbskommission (Weko), der heute für die rechtsliberale Denkfabrik Avenir Suisse arbeitet. Er vertrat in der NZZ die Meinung, es sei «sinnvoll, mit der Stigmatisierung vertikaler Abreden zu brechen und einen toleranteren Umgang zu pflegen». Bemerkenswert ist, dass der Mitautor des Artikels, der Zürcher Wirtschaftsberater Christian Jaag, mit seiner Firma Swiss Economics seit 2008 Dutzende Gutachten für den Bund erstellt hat. Zu seinen Kunden gehören das Staatssekretariat für Wirtschaft (Seco), Bundesrätin Doris Leuthards Departement Uvek, die Bundesämter für Energie und für Verkehr sowie die Staatsbetriebe Post, Swisscom und SBB.

Lobbying für BMW-Gerichtsfall

Auffallend ist, dass Rutz und Jaag, aber auch weitere Autoren, die sich zu Wort meldeten, bewusst das negativ klingende Wort Kartell mieden, um es mit dem freundlicheren Begriff Abrede zu ersetzen. Im Kern aber sagen sie alle dasselbe, nämlich dass vertikale Kartelle häufig gut sind und deshalb rehabilitiert werden sollten. Was steckt dahinter?

Ein prominenter Fall von Gebietsabsprache ist derjenige von BMW. Der Auto­hersteller verbot bis zum Jahr 2011 deutschen Händlern, Autos zum EU-Preis in die Schweiz zu liefern. So schützte er Schweizer Händler vor Konkurrenz. Die BMWs kosteten hierzulande deshalb bis 33 Prozent mehr als in Deutschland. So weit die Fakten, wie sie die Wettbewerbsbehörde feststellte, das Kartell verbot und BMW eine Busse von 156 Millionen Franken aufbrummte. Der Fall ist vor Bundesgericht hängig. Doch hat ein solches Gebietskartell geschadet?

Die Befürworter solcher Kartelle sagen Nein: Diese könnten sinnvoll sein, denn sie seien geeignet, den ­Wettbewerb anzuheizen. BMW soll das Recht haben, seine Marke vor ruinösem Preiszerfall zu schützen. Eine höhere Marge ermögliche Beratung, Imagepflege und finanziere die betriebliche Weiterentwicklung. Auch soll BMW verhindern dürfen, dass nichtautorisierte Händler, die über Nebenkanäle importieren, als Trittbrettfahrer von der BMW-Werbung profitierten, ohne diese mitzufinanzieren. Ob diese Argumente verfangen, wird das Bundesgericht bald entscheiden.

«Das Bundesgericht hat mit dem Elmex-Urteil das Recht so ausgelegt, wie es 1994 in der Botschaft  des Bundesrats stand.» Marino Baldi, Ex-Mitglied der Weko

Im Kontext des zu erwartenden Urteils argumentieren Kartellbefürworter, dass vertikale Absprachen zu mehr Innovation, Investitionsschutz und Konkurrenz führten. Ein Beispiel: Ein Glashersteller erfindet ein neues Brillenglas, mit dem man in der Nacht besser sieht. Dafür braucht es eine komplizierte Anpassung mit teuren Maschinen. Um dem Optiker einen Anreiz zu geben, solche zu kaufen, baut er in der Schweiz ein Händlernetz auf. Dieses garantiert jedem Optiker ein exklusives Verkaufsgebiet und diktiert den minimalen Verkaufspreis.

In diesem Fall steigen die Preise, was politisch schwer zu vermitteln ist. Doch Konsumenten fragten teure, innovative Produkte häufig nach, sagen Befür­worter. «Gerade Apples iPhone zeigt, dass Innovationen für Konsumenten oft wichtiger sind als tiefe Preise», sagt ­Reinert. Fachleute sind sich denn einig, dass die Wettbewerbsbehörden solche Absprachen temporär tolerieren könnten, zum Beispiel während fünf Jahren, bis die Konkurrenz etabliert wäre. Das Gesetz definiert Rechtfertigungen für ein Kartell, falls Innovationen gefördert oder Kosten gesenkt werden.

Profitieren die Konsumenten?

Kartellbefürworter nennen ein Beispiel, in dem Absprachen zu tieferen Endpreisen führen: Ein französischer Pommes-Chips-Produzent will einem dominanten Schweizer Hersteller Marktanteile abjagen und so das Preisniveau senken. Ohne eine Allianz mit einem grossen Schweizer Händler geht dies nicht. Er verspricht ihm das exklusive Recht, die Chips zu einem Maximalpreis zu verkaufen, der tiefer ist als das bisherige Preisniveau.

Auf den ersten Blick wäre dies eine verbotene Absprache. Doch im konkreten Fall läge es im Ermessen der Weko, zu entscheiden, ob der neue Anbieter mehr Wettbewerb geschaffen – und ­damit die Wohlfahrt gefördert – hat. Gerade dieser Fall zeige, so die Befürworter, dass eine weiche Kartellpraxis zum Vorteil der Konsumenten sein könne. Im umgekehrten Fall, wenn die Schweiz Preis- und Gebietsabsprachen verbiete, habe der ausländische Hersteller, der in der Schweiz den Markt aufmischen will, nur drei – kostentreibende – Möglichkeiten. Erstens: Er schaltet teure Werbung. Zweitens: Er zahlt Händlern wie Coop oder Migros hohe Regalgebühren und Werbezuschüsse, um in die Läden zu ­gelangen. Oder drittens: Er baut sein eigenes Filialnetz für seine Produkte auf. Alle drei Varianten führen zu hohen Vertriebskosten, die von Konsumenten mit höheren Preisen bezahlt werden.

Im gegenteiligen Fall, in einem Land ohne striktes vertikales Kartellverbot, könnte der Hersteller den Händlern ­Verkaufsgebiete und Preise garantieren. Dieser Preis müsste tiefer sein, weil die Vertriebskosten deutlich tiefer wären. Die Konsumenten profitieren, die Wohlfahrt des Landes würde gesteigert, so die Theorie. Sie ist in geraffter Form in der Dissertation von Mani Reinert, dem erwähnten Kritiker des Elmex-Urteils, nachzulesen. Verfasst hat er sie 2004. Sie trägt den Titel «Ökonomische Grundlagen zur kartellrechtlichen Beurteilung von Alleinvertriebsverträgen» und liest sich wie ein Manifest für eine weit­gehende Zulassung vertikaler Kartelle.

Netz der Absprachenbefürworter

Diese Dissertation inspiriert haben ­damals prominente Befürworter einer weichen Praxis, darunter der Freiburger Rechtsprofessor Marc Amstutz, Swisscom-Wettbewerbsökonom Adrian Raass und der Industrieökonom Markus Saurer. Raass war – so wie Avenir-Suisse-Mann Samuel Rutz – länger Chefökonom bei der Weko. Saurer ist Freiberufler und bloggt, zusammen mit Raass, auf Wettbewerbspolitik.org fleissig gegen Behörden und Gerichte. Die Ironie von Reinerts Dissertation ist, dass sie aus­gerechnet vom wichtigsten Vorkämpfer für die harte Kartellpraxis angenommen wurde, dem Zürcher Professor Roger Zäch. Er war Reinerts Doktorvater.

Dem Netzwerk um Reinert, Rutz, Jaag, Saurer und Raass gehören noch ­Peter Ehrsam, Leiter Regulierung bei der Swisscom, gegen die mehrere Kartellverfahren laufen, sowie der Zürcher Kartellanwalt Daniel Emch an. Dieses Netzwerk ist treibende Kraft hinter den NZZ-Artikeln, die für eine Rehabilitierung vertikaler Absprachen kämpfen. Auf ihrer Linie liegen die allermeisten Schweizer Kartellanwälte, denn ihre Kunden sind grosse Markenhersteller. Sie würden ihre Mandate riskieren.

Öffentliche Gegenmeinungen sind deshalb selten. Einer der wenigen, die sich äussern, ist Marino Baldi, ehemals Seco-Botschafter und Ex-Mitglied der Wettbewerbskommission, heute Konsulent der Wirtschaftskanzlei Prager Dreifuss. Er sagt, eigentlich sei er es leid, sich an einer Debatte zu beteiligen, die viel zu grobschlächtig geführt werde: «Vertriebsverträge zwischen Herstellern und Händlern sind wirtschaftlich allermeistens sinnvoll und kartellrechtlich nicht zu ­beanstanden», sagt Baldi. Daran ändere das Elmex-Urteil des Bundesgerichts nichts. Kritisch werde es, wenn absoluter Gebietsschutz vereinbart werde, also wenn der Hersteller seinen Händlern ­Parallelexporte verbietet wie in den ­Fällen Elmex und BMW. Dann müssten Firmen eben glaubhaft machen, dass ihr Kartell wirtschaftlich sinnvoll und gerechtfertigt sei. Elmex gelang dies nicht.

Baldi sieht in den NZZ-Artikeln der letzten vier Wochen viel Missverständnis, Unkenntnis und teils auch Propaganda, so etwa, dass das Gericht Absprachen ganz verboten hätte. «Oft tun die Kritiker so, als wären sie überrascht vom Elmex-Urteil. Doch das Bundesgericht hat das Recht nur so ausgelegt, wie es schon 1994 in der Botschaft des Bundesrates stand.»

(Tages-Anzeiger)

Erstellt: 03.08.2016, 22:40 Uhr

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